Mais sobre a Ficha Limpa…

Gostaria de oferecer alguns argumentos novos no sentido do cabimento da Lei da Ficha Limpa. Não são argumentos “alavantu”, como se diria no Nordeste. Pelo contrário – não me afino nem um pouco com a visão distorcida do direito da AJD e dos “pós-positivistas”. Sou legalista, no sentido de que o texto normativo não é desprovido de valor, e não pode ser contrariado senão por um texto normativo que valha mais. Além do que a letra da lei, apesar de fria às vezes, é feita para se aplicar igualmente a todos.

Para mim a Lei da Ficha Limpa se assenta em um paradigma de responsabilidade diferente do paradigma do direito penal. Durantes muitos anos a noção de presunção de inocência como condição retardadora da pena, na força que este princípio tem para o direito penal, foi estendida ao direito eleitoral. Há causas históricas para isso. Ela se desenvolveu, na época do regime militar, como uma reação dos tribunais ao uso de processos de cassação de mandatos para constranger a classe política. Estes tempos passaram. O princípio da presunção da inocência no processo penal pode conviver pacificamente com o princípio de presunção de amoralidade no processo eleitoral. Pela presunção de inocência, o político condenado só cumpre pena após o trânsito em julgado. Ao mesmo tempo, pela presunção de amoralidade, considera-se que o político condenado não deve ser incluído no processo eleitoral. O direito não pode ser usado para substituir o povo na escolha de quem votar, mas pode ser utilizado para impedir que a escolha do povo recaia sobre determinados indivíduos. Aliás, o sistema eleitoral da Constituição já é pleno de limitações dessa natureza (seja de idade, de alfabetização ou do próprio sistema partidário, que na verdade funciona como uma escolha prévia, feita por entes privados, de quem pode ser votado pelo público).

De qualquer forma, gostaria de abordar quatro argumentos “jurídicos” pró-ficha limpa: literalidade; distinção entre culpa e responsabilidade; independência das instâncias; e dignidade da legislação.

1) Literalmente  , o dispositivo da Constituição que contém o princípio da presunção de inocência só se refere ao direito penal: Art. 5º, LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Se for para dar uma interpretação restritiva, a frase parece clara o bastante. Ninguém será considerado culpado de quê? Ora, de algo que possa receber uma sentença penal condenatória. Não ignoro decerto que o valor desta norma é muito maior do que as palavras que a enunciam. Ele decorre de uma longa tradição ocidental, anterior a esta Constituição, anterior ao Brasil, de que o Estado só pode forçar alguém a algo, ou tomar algo de alguém, após um devido processo.

Opa, mas há um dispositivo sobre devido processo legal (o inciso LIV do mesmo artigo), que se aplica a qualquer tipo de privação de bens e de liberdade. E este não fala em sentença penal condenatória. Há uma técnica de hermenêutica segundo a qual o que não está escrito na lei deve ser levado em consideração. A que tipo de conclusão isto pode nos levar? Para o estabelecimento de culpa penal, a Constituição é expressa em exigir sentença penal condenatória transitada em julgado. Para o estabelecimento de responsabilidade em geral (inclusive a que leve à privação de liberdade e de bens) basta o devido processo legal.

O fato de a Constituição não ter especificado (quando poderia tê-lo feito e o fez para a culpa penal) que a privação de liberdade e de bens fora do processo penal não demanda uma sentença penal condenatória pode ser uma boa pista de que a melhor interpretação é a de que isto é realmente desnecessário.

Fora da frieza da literalidade há espaço para ampliar a aplicação deste princípio, considerando inclusive o seu valor histórico? Há. Mas devemos trilhar este caminho com cuidado, porque este tipo de argumentação (a “hermenêutica de valores”) é um dos fundamentos filosóficos do “neoconstitucionalismo” e do “pós-positivismo” da AJD. Ainda assim pode-se decidir que vamos persistir no entendimento amplo quanto ao princípio da presunção de inocência simplesmente porque ele é um princípio que aumenta o poder dos indivíduos e diminui o poder do Estado.

Não sei até que ponto este argumento já é mais político do que jurídico, mas, na pior das hipóteses, ele é válido como ideal. Mas não há como negar que, de fato, este princípio não possui uma aplicação tão ampla a todos as formas pelas quais o Estado pode nos afligir. Pagamos impostos e multas independentemente de decisões judiciais, por exemplo. Ou seja, em algum ponto, para que cada ato de nossa vida cívica não se torne um processo judicial que percorra todas as instâncias até transitar em julgado, o direito deve conter uma regra de proporcionalidade que diga quais casos não são tão relevantes, e que explique o porquê desta diferença. Assim, qual a medida desta proporcionalidade que justifica que no processo penal exija-se uma sentença para definição de culpa, e que escusa outras formas de gravame desta condição?

2) A medida desta proporcionalidade é a distinção entre culpa e responsabilidade. Culpa e responsabilidade são categorias jurídicas próximas. Tão próximas que em algumas áreas do direito, só há responsabilidade se acompanhada de culpa (como na responsabilidade penal). Mas em outras áreas é possível haver responsabilidade sem culpa. Exemplo 1: os danos provocados pelo filho menor. A culpa é do filho. A responsabilidade é do pai. Exemplo 2: Eu compro uma empresa que está devendo salários aos empregados. A culpa é do patrão anterior. Ele e também eu somos responsáveis, inclusive pelos salários anteriores à minha gestão. É esta distinção entre culpa e responsabilidade que nos permite “afastar” o juízo de culpa penal do juízo de responsabilidade eleitoral.

3) Independência das instâncias. Um dos motivos pelos quais a Lei da Ficha Limpa causa tantos problemas de aplicação é porque ela se vale de um método um pouco mais complexo de estabelecimento das premissas menores de sua estrutura normativa. Ela baseia suas sanções (inelegibilidade) nas sanções aplicadas por outros órgãos, em outros processos e que ainda por cima são processos de ramos diferentes do direito (penal). A primeira vista parece estranho: como posso aplicar uma sanção eleitoral decorrente de uma sentença penal que ainda não transitou em julgado. Aí temos simplesmente um “deslocamento” da “hipótese de incidência”, ou da “premissa menor” do silogismo aplicador da Ficha Limpa.

Explico melhor: usualmente as premissas menores do raciocínio jurídico são situações de fato (“fulano matou alguém”, logo…). Mas é possível que o legislador eleja certos atos jurídicos, atos que só têm existência no direito, como hipótese fática de aplicação da lei. A Receita Federal faz isso quando entende que o lucro de capital decorrente da compra e venda de um imóvel é tributável (a situação “de fato” não alterou a natureza ou a localização do imóvel – o que mudou foi a abstração jurídica que é apropriação deste bem).

Outro exemplo: A Lei 8.112/90, que disciplina os servidores públicos federais, diz que a prática de certos crimes é motivo para demissão do servidor. Mas não se exige que primeiro o servidor seja condenado para depois ser demitido. Pelo contrário, a Administração pode analisar as provas e aplicar o direito que lhe compete. Ainda é devido o respeito ao devido processo legal (o que inclui o direito de defesa e de contraditório de provas), mas a Administração pode fazer juízo sobre a prática de um crime. É claro que o juízo feito pela Administração é apenas o de demissão. Culpado pelo crime o servidor público só será após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Mas a responsabilidade administrativa decorrente do crime pode ocorrer antes do estabelecimento da responsabilidade penal.

4) Dignidade da legislação. Mesmo com todos esses argumentos se pode entender que o sistema “seria melhor sem a Ficha Limpa”. Aí já estamos fora do campo do direito, e imersos no campo dos juízos políticos que cada um faz segundo suas preferências, experiências e temores. Mas ainda aqui cabe um apelo. Sou muito desconfiado das decisões do STF que se baseiam em poemas de José de Alencar ou em princípios abstratíssimos para afastar a aplicação de uma lei em detrimento do que os ministros, neste novo paradigma do “pós-positivismo”, entendem o que deveria ser constitucional ou não.

Na Ficha Limpa é diferente. A lei decorre de uma iniciativa popular, o parlamento discutiu e aprovou a lei, o que, diga-se de passagem, nestes tempos de Congresso movido ao chicote e limitado ao cabresto do Governo foi um feito e tanto. Considere-se também que é uma lei, em certa medida, contra os políticos (senão enquanto políticos enquanto classe, pelo menos contra MUITOS políticos).

Não quero invocar aqui nenhuma regra de legitimidade majoritária (ainda que conceda que a extensão deste argumento se relacione a isto), mas há uma espécie de “dignidade” do parlamento. E uma das dignidades deste modelo de democracia representativa é tomar decisões políticas. A interpretação, mesmo a interpretação da Constituição (que está obviamente acima do parlamento), não pode ficar infensa a este tipo de valor institucional da legislação.

 

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