Proibição de manifestações político-eleitorais "antecipadas" em "blogs" e redes sociais: restrição às liberdades de expressão e de informação baseada em quê?

O art. 57-A da Lei n.º 9.504/97 estabelece que a propaganda eleitoral na internet é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição. Antes disso a propaganda eleitoral é, portanto, legalmente proibida, atraindo a incidência das sanções previstas no art. 36 do mesmo diploma.

A matéria em questão assume altíssimas relevância e complexidade no que concerne a manifestações individuais feitas na internet, em vista da garantia assegurada pela Constituição Federal em seu art. 5.º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Ademais, a rede mundial de computadores é veículo de comunicação social, e a ela se aplicam também as disposições do art. 220, caput, da CF: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

É relevante destacar que, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130/DF (Tribunal Pleno do STF, Rel. Carlos Britto. j. 30.04.2009, maioria, DJe 06.11.2009), a instância máxima do Judiciário brasileiro, dando a última palavra sobre as normas constitucionais em questão na análise da chamada Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67), proclamou o seguinte:

 

(…). REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL. A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome “Da Comunicação Social” (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de “atividades” ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização. 3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional “observado o disposto nesta Constituição” (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da “plena liberdade de informação jornalística” (§ 1º do mesmo art. 220 da Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação. 4. MECANISMO CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito à indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação socialCom o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. 5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística
deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. 6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado “poder social da imprensa”. 7. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna. O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e “real alternativa à versão oficial dos fatos” (Deputado Federal Miro Teixeira). 8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A uma atividade que já era “livre” (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de “plena” (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado “núcleo duro” da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. 
Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o “estado de sítio” (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte (“quando necessário ao exercício profissional”); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos “meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente” (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 4º do art. 222 da CF); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, “a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do Poder Público”. 9. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de “plena” (§ 1º do art. 220). 10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. 10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema. 10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei nº 5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que
praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País. 10.3. São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de “interpretação conforme a Constituição”. A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei Federal nº 5.250/67) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso. 11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, “de eficácia plena e de aplicabilidade imediata”, conforme classificação de José Afonso da Silva. “Norma de pronta aplicação”, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei Federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967”.

De tudo o quanto foi enunciado acima, parece-nos oportuno destacar, para o presente estudo, que não se vislumbra autorização constitucional para que a liberdade de expressão individual seja tolhida pela Lei no desiderato de controle da propaganda eleitoral, muito especialmente quando não se tem em questão, sequer hipoteticamente, ofensa a quem quer que seja.

E aí convém ressaltar que o STF, no julgamento da ADIn 4.451, suspendeu a eficácia dos inciso II e da segunda parte do inciso III do art. 45 da Lei n.º 9.504/97, os quais vedavam às emissoras de rádio e de televisão: “II – usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito; III – (…) difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”. Deu-se, assim, prevalência à liberdade de imprensa, nos moldes tratados no art. 220, § 1.º, da CF, o qual não prevê como fatores de relativização de tão importante liberdade o imperativo de paridade absoluta nem o de “neutralidade” no tratamento, pelas emissoras, entre candidatos nos pleitos eleitorais.

Também o art. 39, III, da Lei n.º 9.504/97, antes da modificação efetuada pela Lei n.º 12.034/2009, teve o seu rigor proibitivo parcialmente atenuado pelo direito fundamental de liberdade de expressão, e assim foi declarada permitida pela Resolução n.º 22.718/2008 do TSE (art. 70) “a manifestação individual e silenciosa, no dia das eleições, da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada no uso de camisas, bonés, broches ou dísticos e pela utilização de adesivos em veículos particulares”.

Vê-se do que vai acima exposto que não se pode interpretar a liberdade de expressão como um mero favor concedido pela Lei Eleitoral, nem tampouco é cabível pretender aplicar uma técnica de interpretação da norma constitucional conforme a Lei Eleitoral, afastando a incidência do comando do art. 5.º, IV, da Carta Política sem redução de texto. A liberdade de expressão tem seus contornos definidos pela própria Constituição Federal em normas específicas.

É fato que há outras limitações previstas na Lei Eleitoral – aqui não tratadas mais detidamente por não constituírem o objeto desta exposição, mas que são agora mencionadas para ilustrar o alcance do raciocínio – como as vedações à propaganda antecipada em outros veículos, especialmente rádio e televisão, as proibições previstas para o dia da eleição, etc. Poder-se-ia então indagar por qual razão remanesceriam integrando a ordem jurídica. Bom, quaisquer que sejam os fundamentos que as legitimam – o exercício livre do voto ou a supremacia do interesse público, no caso dos veículos que são objeto de concessões públicas – definitivamente não se vislumbra sua incidência no caso das manifestações pessoais pela internet.

Oportuno transcrever, a propósito, passagens do voto vencido do Ministro Gilson Dipp – e que foi também acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia e Dias Toffolli – no julgamento pelo TSE do Recurso em Representação n.º 182524-Brasília/DF:

A meu sentir, todavia, pouco importa a noção precisa do que seja a ferramenta, pois o que interessa, sobretudo no campo eleitoral, é se ela pode produzir os efeitos que a lei veda. A intensa discussão travada nos autos para definir se o uso do microblog na forma idealizada provoca a divulgação exponencial ou sucessiva das mensagens de seguidores em grande número, a meu juízo, parece não ter a relevância emprestada pelo ato recorrido e, por consequência, pelos votos que agora o mantiveram. É que a noção de propaganda tradicionalmente adotada pela jurisprudência da Corte não se acomoda aos limites do Twitter mesmo que alguns milhares de destinatários possam ser alcançados. A noção clássica de propaganda, que serve de matriz para os precedentes e para o raciocínio legal nesse tema, parte de pressuposto diverso. Com efeito, em acórdão muito citado (REspe ri 016.183/MG, julgado em 17.2.2000, Rei. Ministro EDUARDO ALCKMIN) assim ficou assentado:

Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, R-Rp no 1825-24.2010.6.00.0000IDF 32, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características, poderá haver mera promoção pessoal – apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico – mas não propaganda eleitoral [ … ].

Apesar da variabilidade dessa noção no tempo e no espaço, como é comum no campo eleitoral, há um núcleo essencial que parece demarcar a relevância e necessidade do controle da propaganda eleitoral, isto é, a capacidade ou poder de divulgação a priori ilimitada. Ou, como os especialistas denominam, a capacidade de emitir sinais segundo a fórmula 1 para ‘n”, em que, no rádio e na televisão – por isso os mais visados pela repressão à propaganda vedada -, os telespectadores e ouvintes não são identificáveis ou determináveis, porquanto qualquer do povo, de forma gratuita e livre, possuindo um receptor, recebe a programação das emissoras sem condicionante ou contrato, e assim pode ser passivamente alcançado, sem deliberação prévia, pelo autor da informação.

Esse pressuposto de comunicação de massa incontrolável é que deu justificativa e razão lógica para a vigilância sobre a propaganda eleitoral e os cuidados com sua divulgação, tanto durante o período autorizado quanto, e com mais razão, durante o período vedado.

Nada obstante, o artigo 57-B da Lei das Eleições estabelece que a propaganda eleitoral também pode ser realizada IV – por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural.

Ou seja, conquanto considerados meios de comunicação diversos da televisão, rádio e jornais ou revistas, a lei reconheceu potencial significativo de divulgação do ponto de vista da propaganda eleitoral.

Por conta disso, o Tribunal teve de enfrentar essa matéria, primeiro, no julgamento da Cta n° 1 .477/DF, (Rei. p/ acórdão Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 10.6.2008), que, a despeito do intenso debate, terminou pelo não conhecimento do pedido, com prejuízo das discussões então iniciadas. R-Rp n° 1825-24.2010.6.00.0000/DF 33. Em outra oportunidade, abordou o tema de modo especifico, com respeito ao Twitter, na Rp no 3.618-95/DF, Rei. Ministro HENRIQUE NEVES, julgado em 29.10.2010, cujo acórdão tem a seguinte ementa, que é ilustrativa da orientação adotada:

Eleições 2010. Propaganda Eleitoral. Twitter. Direito de resposta. Sítios de mensagens instantâneas e assemelhados. Possibilidade jurídica. 1. O Twitter se insere no conceito de “sítios de mensagens instantâneas e assemelhados”, previsto no art. 57-B da Lei 9.504197, e é alcançado pela referência a “qualquer veículo de comunicação social” contida no art. 58 da Lei das Eleições. [ … ]. (grifos no original)

A leitura do inteiro teor desse julgado, embora focado no direito de resposta, até o momento é o mais representativo da jurisprudência da Casa e revela bem as dificuldades de compreensão e disciplina dessas novas realidades no campo das comunicações sociais (até porque foram criadas espontaneamente) e principalmente de ajustamento à legalidade sustentada pelo Tribunal.

Ao interpretar o referido artigo 57-B da Lei n° 9.504197, o TSE assentou que o Twitter constituía meio de comunicação social, considerou a matéria discutida como injuriosa e apenou alguém com direito de resposta.

Para tanto afirmou expressamente o pressuposto de que a divulgação por esse meio de informação comportava a difusão de propaganda eleitoral que justificava a resposta.

Ora, o artigo 58 da Lei n° 9.504/97 de fato assegura “o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos […] por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social”. Mas parece claro que o direito de resposta não deriva da propaganda irregular e sim da ofensa, e a referência ao artigo 57-B pode não ser relevante para a solução. No caso, o direito de resposta que a Corte garantiu tinha por fundamento a afirmação gravosa, e não a propaganda supostamente ilegal, donde não é possível deduzir – como sugere a ementa reproduzida – que o direito de resposta justifica a afirmação de que se tratava de propaganda eleitoral irregular. R-Rp n1 1825-24.2010.6.00.0000/DF 34

Em resumo, a manifestação no Twitter pode justificar direito de resposta, mas não constitui, por si só, meio de provocação de conhecimento geral típico da propaganda eleitoral. O que se alcança no Twitter é, pelo contrário, um universo definido e identificável, certo e conhecido apesar de volátil e fluido, qualquer que seja a modalidade de funcionamento, operação ou atuação dos partícipes envolvidos, com ou sem replicação exponencial.

 Por consequência, não há participação involuntária ou desconhecida dos seguidores, os quais, pelo contrário, sempre aderem conscientemente ao diálogo. Basta ver, no caso concreto, que o então candidato tinha uma conta no Twitter e se dispôs a responder a quem lhe endereçasse indagações e que, na resposta, os demais, cadastrados ou não, mas voluntariamente, eram seguidos pelas mensagens e réplicas.

 De tudo resulta que, daqui por diante, convém distinguir a propaganda eleitoral sujeita ao controle da Lei das Eleições (e da lei eleitoral em geral) – isto é, aquela generalizada e indiscriminada em face de eleitores indeterminados -, daquela que, mesmo sendo de natureza eleitoral, não se sujeita a controle por ser este inviável, ou porque não há como rastrear as comunicações fechadas, ou porque o controle é desnecessário, por não constituir ilegalidade a conversa ou informações trocadas deliberadamente entre pessoas determinadas.

O referido julgamento da Rp n° 3.618-95/DE, assim, não serve como demonstração de que o Twitter ontologicamente constitui meio de propaganda eleitoral no sentido tradicional de divulgação pública e de conhecimento geral.

Por essa razão, estou persuadido de que esse modelo de comunicação não transporta divulgação para conhecimento geral, difuso ou incerto e indeterminado nem perturba ou diminui a lisura do esclarecimento do eleitor. R-Rp n° 1825-24.201 0.6.00.0000/DF 35

Nesses termos, em respeito ao princípio da tipicidade, a propaganda eleitoral gerada por essas redes não se submete ao regime geral da Lei das Eleições, como divulgação de cunho eleitoral entre pessoas certas, o representado e seus seguidores. Quando muito, constitui propaganda eleitoral lícita, doméstica, caseira ou entre interessados conhecidos e ajustados e, portanto, fora do objeto da proteção que a lei pretendeu ao reprimir atos vedados, estando assim livre em qualquer período.

Aliás, como alguém já referiu, a realidade caótica da internet e das redes sociais, por natureza incontroláveis, talvez tenha contribuído muito mais para a difusão livre e democrática de ideias e movimentos entre pessoas certas e identificáveis do que as mídias regulares difusas e massivas, tradicionalmente ligadas, algumas vezes, a interesses econômicos ou partidários.

A possível liberdade das redes sociais e suas ferramentas de comunicação, em rigor, não constitui desafio à Justiça Eleitoral porque, ao revés, constitui fator de libertação dos eleitores e cidadãos nesses espaços, onde podem escolher mais facilmente a quem voluntariamente aderir ou seguir e nisso prestam relevante colaboração para a genuína democratização das eleições.

De resto, os exemplos mundo afora de “primaveras” políticas seguramente comprovam o alcance dessas mídias e redes sociais, e nem por isso transformam os seguidores ou aderentes em destinatários involuntários ou indefesos como são na televisão e no rádio tradicional.

Ante tais circunstâncias, tenho que os precedentes do TSE referidos não objetam a consideração segundo a qual o Twitter, embora meio de comunicação social ou rede social de maior ou menor abrangência capaz de veicular propaganda eleitoral, não pode ser definido como meio de divulgação de propaganda eleitoral geral e indeterminada, e assim não pode ser tido como daquelas sujeitas ao controle pela Justiça Eleitoral.

Nessa linha, com a vênia dos votos em contrário, dou provimento ao recurso do representado para julgar improcedente a representação da Vice-Procuradora-Geral Eleitoral.

É como voto”.

Entendo que há uma importantíssima distinção feita no voto acima transcrito entre os usos comuns das ferramentas de comunicação da internet e os meios de comunicação de massa tradicionais: há a dependência de uma adesão voluntária do destinatário da mensagem, de quem é necessária a iniciativa de acessar o “blog” ou de estabelecer e manter vínculo nas redes sociais. Especialmente a leitura do conteúdo de um “blog” pessoal de determinado cidadão, numa primeira análise, não ocorre da mesma forma passiva como por vezes o ouvinte ou telespectador acaba recebendo uma mensagem por rádio ou televisão, muitas vezes em circunstâncias nas quais sequer dispõe da liberdade de desligar o aparelho. Quem acessa o “blog” pessoal de alguém, ou com este estabelece vínculo em redes sociais, o faz com o deliberado propósito de saber o que aquela pessoa pensa e tem a dizer.

Ressalvo que é realmente difícil fazer generalizações acerca da internet, na qual novos usos e ferramentas surgem a todo instante estabelecendo novos padrões de comunicação. Não se está aqui a negar a possibilidade de que o “twitter”, as redes sociais e os “blogs” possam acabar sendo objeto de algum tipo de ação organizada que os desnature a ponto de que acabem se constituindo em meios de propaganda análogos à panfletagem ou ao rádio e à televisão, com traços “invasivos” sobre a liberdade dos usuários e que venham a perturbar o seu livre esclarecimento.

O que se está aqui a enunciar é que o ato de simplesmente manter um “blog” ou página pessoal, e também um perfil em rede social, com titular perfeitamente identificado, e nele fazer comentários, lançar informes pessoais ou tecer opiniões de índole política, ainda que com objetivos eleitorais, parece estar inserido na esfera de liberdade de manifestação do pensamento assegurada pela Constituição Federal, fora do alcance das restrições temporais da Lei Eleitoral aos atos de propaganda. Diferentemente mais uma vez do que ocorre com o rádio e a televisão, não parece haver risco de mácula à lisura do processo democrático por quebra da isonomia porque a todos é assegurado o mesmo direito de manifestação; não existem as mesmas dificuldades de acesso – de origem política e econômica – existentes naqueles canais de comunicação social. Na verdade, ocorre o contrário: a internet tem um potencial equalizante que não pode ser encontrado em nenhum outro meio de comunicação, já que dispensa intermediários – e os interesses subjacentes à respectiva atuação – no contato entre o emissor e o destinatário da mensagem. Parece-nos perfeita a observação do Ministro Gilson Dipp no voto acima transcrito – embora versando, ressalve-se, sobre redes sociais, e não especificamente sobre “blogs”: trata-se de espaços nos quais os eleitores “podem escolher mais facilmente a quem voluntariamente aderir ou seguir e nisso prestam [as redes sociais] relevante colaboração para a genuína democratização das eleições”.

Há inclusive, salvo melhor juízo, um contrassenso nas inovações trazidas pela Lei n.º 12.034/2009: o art. 36-A, I, da Lei n.º 9.504/97 excluiu expressamente das hipóteses de propaganda antecipada “a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico”.

Não há dúvida de que, apesar da inserção do dever de tratamento isonômico pelas emissoras, nem todos os filiados a partidos ou pré-candidatos terão oportunidade de se expressar por esses veículos caso desejem, até porque podem ser muitos aspirantes a essa chance em cada partido. Aos que não conseguirem, não haverá sequer a possibilidade de se dirigir diretamente a um público consideravelmente menor através de “blogs” pessoais ou por redes sociais? Além disso, por qual razão exatamente “a exposição de plataformas e projetos políticos” pode ser feita em entrevistas, programas, encontros ou debates na TV e no rádio mas não pessoalmente em “blogs” ou em redes sociais? O que faz com que a mesma conduta praticada numa entrevista de rádio ou de TV passe a ser ilícita se realizada num “blog” ou numa rede social da internet? Não se está aqui instituindo um privilégio aos que têm acesso a falar no rádio e na televisão e ao mesmo tempo tolhendo o direito de informação mais ampla dos eleitores? Não se potencializa com isso o problema do distanciamento entre eleitores e partidos políticos justamente na fase de definição das candidaturas, enfraquecendo a democracia interna nas agremiações e favorecendo a posição de cúpulas partidárias predispostas a impor nomes ou coligações às suas bases?

De modo que não se vislumbra nenhum amparo de índole constitucional à restrição prevista na Lei Eleitoral ao exercício, pela internet, daqueles que são alguns dos mais fundamentais direitos do cidadão – as liberdades de expressão e de informação.

Sintetizo, então, o seguinte entendimento sobre o tema: a interpretação de que os arts. 36, “caput”, 57-A e 57-B, IV, da Lei n.º 9.504/97 impedem, antes do dia seis de julho, a livre manifestação do pensamento por pessoas físicas perfeitamente identificadas em blogs ou páginas pessoais da internet, ou em redes sociais, inclusive o “twitter”, é inconstitucional, por afrontar o disposto pelo art. 5.º, IV, e pelo art. 220, caput, da Lei Fundamental”.

É bem verdade que podem surgir derivações que caracterizem atos ostensivos de propaganda, como o envio do “link” do “blog”, através de e-mail ou outros mecanismos de redirecionamento automático do usuário a “blog” que não acessou voluntariamente. Afora esse tipo de situação, parece-nos estar caracterizado não mais que o exercício da liberdade de expressão assegurada pela Constituição Federal, e, potencialmente, o exercício da liberdade de informação pelos eleitores que desejarem ter contato com essas mensagens. Ninguém é obrigado a acessar o “blog” de outras pessoas, nem a ler o seu conteúdo, e tampouco a interagir ou permanecer interagindo com outrem em redes sociais. Num veículo de comunicação social que dá ao cidadão um poder de escolha e decisão superior ao que existe em qualquer outro, o exercício inconveniente ou inoportuno da liberdade de expressão gerará não mais que rejeição dos destinatários.

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Uma resposta para “Proibição de manifestações político-eleitorais "antecipadas" em "blogs" e redes sociais: restrição às liberdades de expressão e de informação baseada em quê?”

  1. Em verdade não me sinto habilitado para tecer comentários acerca do artigo em questão. Não obstante, levando-se em consideração o caráter democrático desse espaço, vou me atrever a manifestar minha opinião (totalmente desprovida de pesquisa sobre assunto) para dizer que o seguinte: Entendo que a liberdade de manifestação do pensamento é direito fundamental irrefutável. O debate passa pela análise do que propriamente deva ser considerado “Propaganda”, tema sobre o qual não pretendo discorrer neste breve comentário. Sem embargo disso, se por ventura o conceito de propaganda abranger a manifestação de pensamento, penso que esta não pode ser proibida em tempo algum, pelas razões já expostas.

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