Julgamento do Mensalão # 1: os cochilos da Justiça e as decisões em Seriatim

Como o Supremo é maçante, chato ao ponto de ser sonífero! Geralmente leio os votos, especialmente dos casos mais relevantes, mas assistir à TV Justiça “chega dá gastura”…

Julgamento em seriatim faz até Mendes e Barbosa dormirem juntos

Esclareço que quando digo “Supremo” não estou falando das pessoas dos ministros, todos servidores públicos interessantíssimos. Quando falo em “Supremo” refiro-me ao órgão, seus “implementos, ornamentos e procedimentos”… Maçantes, pois, são seus julgamentos, maçantes são as sustentações orais dos advogados que lá atuam, maçantes são as recitações de votos –  os votos são bem escritos, mas foram feitos para ser lidos, não declamados. Até as desavenças entre os ministros são maçantes: não se “bate” muito forte, porque se está na TV, mas, paradoxalmente, como se está na TV, não se pode deixar de “revidar” quem lhe enticou.

Há alguns problemas circunstanciais que levam a essa situação, como o fato de uma corte constitucional ter que se debruçar sobre matéria de fato complexa para julgar uma ação penal multitudinária quase prescrita. Mas, descontando esses pormenores, tenho para mim que o que causou mesmo o sono incontido dos ministros é a forma de julgar em SERIATIM!

Sobre o seriatim – forma de julgamento segundo a qual os votos de cada juiz de um tribunal são proferidos individualmente, um após o outro – escrevi um artigo que já está disponível aqui no blog, intitulado GODOS NO SUPREMO: Seriatim vs. Integridade (ver AQUI). O título é uma brincadeira comparando o procedimento que nossos tribunais brasileiros adotam quando decidem em colegiado, com as experiências da maioria dos outros países, nos quais a decisão é produzida e proferida fechada, “pela corte” (“opinion of the court”, como nos EUA). O mote é dado por um texto no qual Dworkin comparou a Suprema Corte dos EUA a uma “falange”. Meu ponto é que no proceder argumentativo da jurisdição, o STF e todos os tribunais brasileiros se comportam mais como um bando de godos, e isso não se coaduna com o que Dworkin chama de integridade do direito enquanto virtude.

É claro que questões rituais de praticidade, de duração das sessões, de tempo dos pronunciamentos importam na análise. De alguma maneira, posso afirmar que, se o réu tem o direito de que seu advogado fale para os julgadores, a melhor interpretação é que para esse direito ser bem exercido o julgador precisa estar de posse de suas faculdades cognitivas conscientes. Bastaria que estivesse acordado, na verdade – o direito é mais de ser ouvido do que de falar. Porém, reconheço que “as pescadas” dos ministros Mendes e Barbosa não terão nenhuma influência prática no resultado do julgamento – eles apenas lerão votos, que na verdade foram escritos a partir de argumentos escritos pela acusação e pela defesa. Os argumentos verdadeiramente relevantes já estão consolidados em memoriais e em “embargos auriculares“. De certa forma, esse reconhecimento torna ainda mais patético o papel que cada um desempenha naquele ritual, e é mais um argumento contra o sistema atual de votos em seriatim.

Mas, mais importante do que questões práticas, exteriores, ornamentais, do ritual da sessão do tribunal, há um forte componente retórico na questão. O problema de fundo aqui é que o sistema de votos em seriatim não proporciona nem argumentação nem diálogo entre os membros do colegiado. Cada um vota do seu jeito, e, no final, “contam-se os narizes”, ou seja, contam-se apenas os resultados (“7×4 pela procedência”), e não os argumentos jurídicos de cada um. É claro que cada ministro explica no  voto que lê o porquê votou de determinada maneira. Mas esse argumento não é, verdadeiramente, “debatido” com os demais. Passa-se à leitura do voto do próximo ministro, que lê as SUAS razões de votar do jeito tal… E assim em diante.

Como é em outros países? Tomemos como exemplo o procedimento de elaboração de uma opinion pela Suprema Corte dos EUA:

Em resumo, há uma audiência na qual cada parte expõe suas razões no processo. Os justices podem interromper os advogados e questioná-los, e frequentemente o fazem, especialmente após o ingresso do justice Antonin Scalia na corte. Imediatamente após os debates orais, os justices entram em conferência PRIVADA (ou seja, sem TV Justiça, e sem plateia), discutindo o direito aplicável ao caso. Nessa conferência, cada juiz, do mais antigo ao mais moderno, anuncia aos demais como, e por quais fundamentos, decidiria o caso. Os votos são contados, o justice mais antigo que fez parte da maioria fica responsável por redigir a “draft version”, a minuta da opinion of the court. Além da opinion, se não houve unanimidade nos debates, o mais antigo da minoria redige a minuta da dissenting opinion.

Depois de redigida, as minutas da opinion of the court e da dissenting opinion, se houver uma, são circuladas entre os justices. Cada justice pode aderir à opinion sem comentários adicionais, ou pode recomendar alterações, e a incorporação dessas alterações na opinion é discricionária do drafter. Os votos na conferência privada são meramente preliminares, vez que na fase de circulação da minuta de opinion é possível, e comum, que justices mudem sua opinião. A opinion precisa da maioria do tribunal, cinco justices, para ser emitida. É raro que ocorra que menos do que cinco justices concordem entre si, e os demais tenham opinions tão segmentadas que não concordem com uma posição definida.

Ao justice que vota com a maioria é permitido escrever uma concurring opinion, dando notas particulares suas a elementos jurídicos que entende importantes para o caso, mas que não constam da opinion of the court. Da mesma forma, pode haver mais de uma dissenting opinion.

Não é que o sistema de opinion seja necessariamente melhor do que o sistema de seriatim. Ambos dependem de julgadores que, como humanos, são demasiado humanos… No fim do dia, as qualidades ou defeitos dessas pessoas é que vão importar de verdade para “o que” elas dizem. Mas não se pode deixar de reconhecer que o “como” se diz algo também é relevante, especialmente se estamos falando de um ente coletivo, de um tribunal colegiado. O trivium de antigamente abrangia não só a lógica, mas também a retórica, e aqui resgato um excelente artigo, intitulado “The Forms and Limits of Adjudication[1], no qual são comparadas as três formas básicas de ordenação social pelas quais as condutas dos indivíduos são reguladas: contrato (decisão em comum acordo dos interessados), voto (decisão da maioria dos interessados) e adjudicação (decisão de um terceiro não-interessado). Os autores concluem que inevitavelmente a racionalidade das molduras institucionais de cada uma dessas três formas molda o conteúdo das decisões a elas submetidas. E a racionalidade da adjudicação é justamente o debate de argumentos…

Eu vou além, por exemplo, ao acreditar que um verdadeiro sistema de precedentes  – algo que na teoria de Dworkin está intimamente associado à integridade do direito, senão na forma, pelo menos em substância – depende da autoridade atribuída não só ao dispositivo das decisões judiciais, mas também aos seus fundamentos. Um procedimento que contribua para a produção e emissão de argumentos de forma ordenada é, nesse sentido, mais propenso a aumentar a integridade de um sistema jurídico do que um procedimento no qual se valorizam as opiniões dos julgadores individualmente consideradas.


[1]  Lon L. Fuller; Kenneth I. Winston. The Forms and Limits of Adjudication. Haward Law Review, Vol. 92, No. 2. (Dec., 1978), pp. 353-409. (link AQUI).

GODOS NO SUPREMO: Seriatim vs. Integridade (ver AQUI)

 

Anúncios