Princípios e oportunismo (6): o papel do profissional do direito na evolução política

O principal instrumento de mudança intencional na sociedade moderna é a legislação. Mas é impossível refazer por completo o sistema jurídico, ou remodelá-lo em sua totalidade, segundo um projeto coerente, por mais que se pondere cuidadosamente de antemão cada ato legislativo. No processo contínuo de elaboração de leis, cada passo gera conseqüências até então imprevistas quanto ao que será possível ou necessário fazer posteriormente.

Os que acham possível ordenar todas as atividades particulares de uma Grande Sociedade de acordo com um plano coerente deveriam reconsiderar sua posição ante a constatação de que isso não se mostrou possível nem mesmo no que diz respeito a essa parte do conjunto que é o sistema jurídico. O processo de alteração do direito revela com especial clareza o modo com as concepções dominantes ocasionam uma mudança contínua, produzindo medidas que ninguém desejara ou previra de início mas que depois parecem inevitáveis. Cada passo desse processo é determinado por problemas que surgem quando os princípios estabelecidos por decisões anteriores, ou nelas implícitos, são aplicados a circunstâncias que não estavam, então, previstas.

Nesse processo, cada profissional do direito é mais um instrumento involuntário, um elo numa cadeia de acontecimentos cuja totalidade ele não percebe, do que um iniciador consciente. Quer ele aja com juiz ou como redator de uma norma, a estrutura de concepções gerais em que devemos inserir sua decisão lhe foi legada, e sua tarefe é aplicar esses princípios gerais do direito, não questioná-los. Por mais que ele se preocupe com as futuras implicações de suas decisões, só as pode julgar no contexto de todos os outros princípios reconhecidos do direito que lhe foram legados. E é assim que deve ser, afinal é da essência do pensamento jurídico e das decisões justas que o profissional do direito procure tornar coerente todo o sistema.

Hayek reflete, então, sobre uma máxima dita com freqüência, citada inclusive por Max Weber: a de que os profissionais do direito tendem, por profissão, a serem conservadores. Explica ele que isso só ocorre em certas condições, quando alguns princípios básicos do direito tiverem prevalecido por longo tempo, a ponto de governar, então, todo o sistema jurídico, seu espírito geral bem como cada norma isolada e cada aplicação em seu interior, configurando um quadro de grande estabilidade intrínseca do sistema jurídico. Nessas condições é que todo profissional do direito tenderá, ao interpretar ou aplicar uma norma que não esteja de acordo com o restante do sistema, a adaptá-la de modo a conformá-la às outras, a ponto inclusive de, ocasionalmente, anular a intenção do legislador, não por desrespeito ao direito, mas porque sua técnica o levará a privilegiar o que ainda é parte predominante do direito e transformar todo elemento estranho que venha a ser introduzido de modo a harmonizá-lo com o conjunto.

Entretanto, a situação é totalmente diversa quando uma filosofia geral do direito contrária à maior parte do direito existente começa a prevalecer. Os mesmos profissionais, por meio dos mesmos hábitos e técnicas, e em geral de modo igualmente involuntário, tornar-se-ão uma força revolucionária, tão eficazes na transformação do direito em seus mínimos detalhes quanto antes o foram na sua preservação. As mesmas forças que, no primeiro caso, contribuem para a imobilidade no segundo tenderão a acelerar a mudança até que todo o corpo de leis seja transformado além de quaisquer expectativas ou desejos.

Para Hayek, vive-se um desses períodos de transformação do direito por forças internas, e se os princípios que orientam esse processo puderem ir até as suas últimas conseqüências lógicas, o direito, tal qual o conhecemos, como a última salvaguarda da liberdade do indivíduo, está fadado a desaparecer.  Os profissionais de direito já se tornaram em muitos setores os instrumentos não de princípios de justiça, mas de um aparelho em que o indivíduo é levado a servir aos fins de seus governantes. O pensamento jurídico já parece a tal ponto regido por essas novas concepções que, fossem estas aplicadas coerentemente, todo o sistema de normas de conduta individual se transformaria num sistema de normas organizacionais.

A liderança jurídica se transferiu, ao longo do processo ora descrito, dos profissionais do direito privado para os do direito público. O resultado disso é que hoje os pressupostos filosóficos que governam o desenvolvimento do conjunto de leis, incluindo o direito privado, são quase inteiramente estabelecidos por homens dedicados principalmente ao direito público ou às normas de organização do governo.

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