Princípios e oportunismo (7): o desenvolvimento moderno do direito tem sido em grande parte orientado por falsas concepções econômicas

Concluindo o Capítulo III do Primeiro Volume de Direito, Legislação e Liberdade, Hayek ressalta que seria injusto considerar os juristas mais responsáveis que os economistas pela nova situação da ordem social e do Direito. Os primeiros, para bem desempenharem seu papel, devem se limitar a aplicar coerentemente os princípios gerais do direito que lhe foram ensinados, como é seu dever. Somente no plano da teoria, e não da prática jurídica, ou seja, no âmbito da formulação e elaboração dos princípios gerais, surge o problema da relação destes com uma ordem viável de ações, e aí então é que, para se fazer uma escolha inteligente entre princípios alternativos, há a necessidade básica de compreender essa ordem.

Os economistas, por sua vez – pelo menos depois da era de David Hume e Adam Smith, que foram também filósofos do direito – não demonstraram maior apreço pelo significado do sistema das normas jurídicas, cuja existência era tacitamente pressuposta por suas teses. Raramente deram à sua explicação sobre a ordem espontânea uma forma que pudesse ser útil ao teórico do direito. Mas é provável que, sem o pretender, tenham contribuído tanto quanto os profissionais do direito para a transformação de toda a ordem social.

Isso se torna evidente no exame do modo como os juristas explicam em geral as grandes modificações do direito nos últimos cem anos[1]: em toda a literatura jurídica, seja ela inglesa ou americana, francesa ou alemã, essas modificações são atribuídas a supostas necessidades econômicas. As explicações do desenvolvimento moderno do direito estão cheias de referências a “forças prementes irreversíveis” e a “tendências inevitáveis” que, supostamente, tornaram imperativas as modificações efetuadas. O fato de “todas as democracias modernas” terem adotado determinadas medidas é citado com prova do bom senso ou da necessidade dessas modificações.

Essas explicações referem-se invariavelmente a uma era passada de laissez-faire, como se tal período consistisse numa época em que não se procurou melhorar a estrutura jurídica de modo a permitir ao mercado um funcionamento mais proveitoso ou a suplementar seus resultados. Quase sem exceção, essas explicações se baseiam na fable convenue de que a livre iniciativa tem atuado em detrimento dos operários e alegam que “o capitalismo em seus primórdios” ou “o liberalismo” provocou um rebaixamento do padrão material da classe trabalhadora, lenda que, embora totalmente falsa – na verdade, em decorrência do desenvolvimento de mercados livres, a remuneração do operariado conheceu, nos últimos cento e cinqüenta anos, uma elevação jamais ocorrida em qualquer período anterior da história – faz parte do folclore de nossa época. Grande parte das obras contemporâneas sobre filosofia do direito também está repleta de clichês ultrapassados acerca da suposta tendência autodestrutiva da concorrência ou da necessidade de “planejamento” decorrente da maior complexidade do mundo moderno, clichês esses decorrentes do entusiasmo pelo “planejamento” de trinta ou quarenta anos atrás, quando a idéia ainda desfrutava de grande prestígio e suas implicações totalitárias ainda não eram claramente compreendidas.

Provavelmente, nenhum outro conceito contribuiu tanto para a difusão de falsas idéias econômicas quanto aquele, transmitido aos jovens profissionais do direito, de que era “necessário” fazer isso ou aquilo ou de que determinadas circunstâncias tornaram “inevitável” tomar certas medidas, considerando, quase que como um hábito, que o fato de uma decisão ter sido tomada pelo legislativo prova a sabedoria dela. Isso significa que os esforços do profissional do direito serão benéficos ou perniciosos segundo a sabedoria ou insensatez dos precedentes que lhe servem de guia, e que ele tende a se tornar um perpetuador tanto dos acertos como dos erros do passado.

Considerando-se, então, a grande, embora não exclusiva, influência que as concepções econômicas inevitavelmente exercem, deve-se desejar que essa influência provenha da verdadeira ciência econômica, e não do acúmulo de mitos e fábulas sobre desenvolvimento econômico que hoje parece dominar o pensamento jurídico. A tese de Hayek é justamente a de que parte dos princípios que orientam o desenvolvimento do direito provém de fora do campo jurídico, e só será benéfica se consistir numa concepção correta do modo como podem ser ordenadas eficazmente as atividades de uma Grande Sociedade.

Queiramos ou não, os fatores decisivos que determinam a evolução social serão sempre idéias de alto grau de abstração, com freqüência aceitas inconscientemente, acerca do que é certo ou adequado, e não propósitos particulares ou desejos concretos. O que determina o que será feito não é tanto aquilo a que os homens visam conscientemente, mas suas opiniões sobre os métodos admissíveis. Hayek cita, então, David Hume – “’embora os homens sejam muito mais governados  pelo  interesse,  o próprio interesse  e todas  as  questões  humanas são inteiramente governados pela opinião” – e G. Mazzini: “as ideias regem o  mundo e seus eventos.  Uma revolução é a  passagem de uma ideia da teoria à prática. Digam os homens o  que disserem,  os interesses materiais jamais causaram e jamais causarão uma revolução”.

Há grande descrédito quanto à idéia de que o que é desdenhosamente chamado de ideologia tem, sobre os que dela se crêem livres, poder até maior sobre aqueles que a adotam conscientemente. No entanto, para o estudioso da evolução das instituições, as principais determinantes destas não são as boas ou más intenções referentes às suas consequências  imediatas, mas  os  preconceitos gerais  em função  dos  quais  as  questões  particulares são decididas.

O poder das ideias abstratas repousa basicamente sobre o próprio fato de não serem conscientemente aceitas como teorias, mas encaradas pela maioria das pessoas como verdades evidentes por si mesmas, que atuam como pressupostos tácitos. Não é que alguma grande mente tenha o poder de incutir em gerações posteriores suas próprias concepções. As ideias que predominarão, sobretudo sem que as pessoas jamais tenham consciência delas, serão determinadas por um processo lento e de grande complexidade. É sem dúvida humilhante ter de admitir que nossas decisões atuais são determinadas pelo que ocorreu há muito tempo num remoto campo especifico de estudo, sem que as pessoas em geral jamais tenham tido  conhecimento disso, e sem que aqueles que formularam pela primeira vez o novo conceito tivessem consciência de quais seriam suas consequências. Não só o homem comum mas também  os especialistas em setores específicos aceitam irrefletidamente tais opiniões, e em geral simplesmente por serem ‘modernas’.

Devemos entender que as fontes de muitos dos fatores mais perniciosos deste mundo não são em geral mentes perversas, mas idealistas magnânimos, e que, em particular, os fundamentos do barbarismo totalitário foram estabelecidos por scholars respeitáveis e bem-intencionados. Schumpeter, numa resenha de “O caminho da servidão”, afirmou que Hayek, por ‘excesso de polidez’, quase nunca atribui aos opositores de suas idéias nada além de erro intelectual, mas na verdade não se trata de educação excessiva, mas de uma convicção profunda quanto ao papel decisivo da modalidade de erro intelectual de que se está falando.

O fato é que, especialmente no campo jurídico, certos pressupostos filosóficos norteadores provocaram uma situação em que teóricos bem-intencionados, até hoje alvo de grande admiração, mesmo em países livres, já elaboraram todos os conceitos básicos de uma ordem totalitária. Apesar do colapso dos regimes totalitários no Ocidente, suas idéias básicas continuam a ganhar terreno na esfera teórica, a tal ponto que, para transformar completamente o sistema jurídico num sistema totalitário, é suficiente agora permitir que as idéias já reinantes na esfera abstrata sejam transpostas para a prática.

Em nenhum lugar essa situação pode ser vista com maior clareza que na Alemanha, país que não só forneceu em abundância ao mundo as concepções filosóficas que produziram os regimes totalitários, mas que foi também um dos primeiros a se render ao produto de concepções cultivadas na esfera abstrata. Embora o alemão comum, por experiência própria, tenha sido provavelmente purgado de qualquer inclinação consciente para manifestações reconhecíveis de totalitarismo, as concepções filosóficas básicas fizeram um mero recuo para a esfera abstrata,  e  ocultam-se agora no coração de sérios e respeitados pensadores,  prontas  a  retomar  o  controle  dos acontecimentos, a menos que desacreditadas a tempo.

Não há ilustração mais clara disso do que as teorias de Carl Schmitt. Muito antes de Hitler subir ao poder, Schmitt canalizou todas as suas formidáveis energias intelectuais para uma luta contra o liberalismo sob todas as formas; em seguida, tornou-se um dos principais apologistas de Hitler  no campo jurídico e, ainda hoje, goza de grande influência entre filósofos do direito e publicistas alemães, tanto entre os de inclinação socialista quanto entre os conservadores. Sua idéia central, conforme sua formulação final, é que, a partir do pensamento ‘normativo’ da tradição liberal, o direito avançou, gradualmente, através de uma fase ‘decisionista’ – na qual a vontade das autoridades legislativas decidia acerca de assuntos particulares – para a concepção de uma ‘formação de ordem concreta”. Em outras palavras, o direito deve ser não um conjunto de normas abstratas que possibilitem a formação de uma ordem espontânea pela livre ação dos indivíduos mediante a limitação do âmbito de suas ações, mas o instrumento de ordenação intencional ou organização pelo qual o indivíduo é compelido a servir a objetivos concretos.

Esse é o resultado inevitável de um desdobramento intelectual em que as forças auto-ordenadoras da sociedade e o papel do direito num mecanismo de ordenação já não são compreendidos.


[1] Importante observar, sempre que Hayek faz esse tipo de referência temporal, que a publicação de Direito, Legislação e Liberdade ocorreu em 1973.

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